近年来，我国商标注册申请量增长迅猛，从 2001 年开始，就已超越美国成为全球商标申请量最大的国家。2019年我国商标注册量为 640.6 万件，同比增长 27.94%。其中，国内商标注册 617.8 万件，占比为 96.44% ；国外在华商标注册 22.8 万件，占比为 3.56%。在商标申请海量增长的同时，商标审查的任务也日益加重，2019 年我国商标异议申请 14.4 万件，完成异议案件审查 9.0 万件。
然而值得注意的是，在各类市场主体商标保护意识不断增强的同时，一些申请主体为了标新立异，达到博取公众眼球的目的，提交包含涉嫌歧视、低俗用语、诽谤等不道德内容的商标申请。例如在新冠疫情防控期间，一些申请人提交了违背社会道德与善良风俗、给社会带来严重不良影响的商标注册申请，如“雷神山”“火神山”“李文亮”等。因此，厘清我国商标法第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”条款（以下简称不良影响条款）的内涵及司法适用标准，具有较强的理论和实务研究价值。
一、商标注册不良影响条款内涵界定
目前学术界对商标法第十条第一款第（八）项的立法规制目的和适用范围持有不同观点。第一种观点认为，不良影响条款是所有禁止商标注册的兜底条款，引用该条款的前提为没有其他可以直接适用的条款 ；第二种观点认为违反公序良俗、损害公共利益和公共政策都可以适用该条款 ；第三种观点认为，不良影响条款仅为第十条第一款的兜底条款，其目的在于保护公共利益 ；第四种观点认为，不良影响条款仅是第十条第一款第（八）项的兜底条款，用于规范有害社会主义道德风尚的类似情形。笔者将从不良影响条款的文义内涵、立法目的和比较法解释角度探究该条款的规制目的以及适用范围。
（一）不良影响条款的文义内涵
法律语言比较特殊，介于日常语言和专业用语之间，文义解释根据法律条文的字形字义、语法规范、通常用法等对法律条文进行解释，是法律解释最常用和最基本的方法。具体到商标法第二条第一款，规定了商标注册绝对禁止的 8 项事由，第（八）项不良影响条款与前 7 项构成并列关系，而在“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”表述中，“或者”一词表明不良影响条款类似于违背社会主义道德风尚的行为，与公共秩序和公共利益具有一定的关联性。《商标审查及审理标准》对不良影响的范围作了列举式界定 ：足以对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可适用商标法第十条第一款第（八）项规定驳回。但对于“公共利益”“公共秩序”“道德风尚”等词汇的具体内涵，相关法规并未予以明确，因此，从文义解释角度而言，采取扩大或限缩解释，则不良影响条款司法适用的范围有所不同。
例如，在“叫个鸭子”案中，一审法院对“鸭子”作了扩大解释，认为鸭子的通常含义指一种家禽，但在非主流文化中亦有男性性工作者的含义。在“微信”案中，法院对“微信”二字进行了限缩解释，“微”具有小、少等含义，与“信”字组合使用在通讯等服务项目上，易使相关公众将其理解为比电子邮件、手机短信等常见通信方式更为短小、便捷的信息沟通方式，不易被相关公众作为区分服务来源的商标加以识别和对待。
（二）不良影响条款之立法目的
保护商标专用权，促使生产经营者保证商品和服务的质量，维护社会公共利益和公共秩序，是商标法重要的立法目的。商标法于 1982 年正式施行，历经 4 次修订，但不良影响条款始终保留在第十条第一款第（八）项，并未将该条款作为独立项设置，而是将“或者”一词与社会主义道德风尚相连构成第（八）项。显然，此处的不良影响应为与有害社会主义道德风尚类似的行为，是第（八）项的兜底条款，而并非第十条第一款的兜底条款。不良影响条款的适用一直存在争议，不论是司法机关抑或商标行政管理机关，对此条款适用范围并未形成统一规则。在此情形下，明确该条款的立法目的，从立法目的导向为解释的逻辑起点，可以尽可能缩小对不良影响理解和适用的分歧。
（三）不良影响条款的域外解释
不良影响条款并非我国首创，其他国家法律亦有相关规定。如美国联邦商标法第 2 条第 1 款明确规定，申请注册的商标若含有不道德、欺骗或诽谤性的内容 ；或含有对生者或死者、机构、信仰或国家象征有贬损或引起错误联想的内容，或包含使之蒙受鄙视或破坏其名誉的内容时，不得获得注册。日本商标法第 4 条第 1 款第（7）项规定，可能损害公序良俗的商标不能取得商标注册。英国商标法第 3 条第 3 款规定，不符合公共政策，或者有违道德准则的商标应不予注册。通过不良影响条款的比较分析，不难发现该条款规范的内容应是违反社会公共秩序，含有贬损或引起错误联想等内容，而这些又直接或间接与社会道德风尚相违背，突破社会道德底线的公序良俗，因此，不良影响条款的正确适用将对维护社会公共秩序和善良风俗发挥重要作用。
二、不良影响条款司法认定的难点
（一）商标注册个性化表达与公共利益冲突判断难
商标是产品进入市场的敲门砖，对经过核准注册的商标依法予以保护，从而使各类市场主体取得商标专用权。这是市场主体私权的重要体现，可以采取个性化的表达方式突出拟注册商标的显著特征，但这并不能排斥商标法对公共利益的保护，私权的行使亦不能损害公共利益所包含的公共秩序和社会道德风尚。商标法所保护的公共利益应是与商标取得和运行过程中具有密切关联的不特定主体的普遍利益，而这一普遍的利益更多体现为维护公平的市场经济秩序，维护公序良俗。
商标法对公共利益的维护主要通过4个途径来实现 ：一是避免公众混淆。并非所有混淆公众的商标注册行为均会损害公共利益，只有引起社会公共资源相互混淆时，才可能认定私权与公共利益存在冲突，因此，认定商标注册违反公共利益宜谨慎。二是维护公平的市场竞争秩序。维护公平的市场竞争秩序，限制不正当竞争，是商标法重要的立法目的之一。任何市场主体通过商标注册的先申请原则获得商标，通过宣传和产品推荐等方式，不断扩大商品或服务的影响力，提升商标价值、商标声誉，亦有利于产品或服务市场份额的提升。三是充分有效利用资源。商标的价值主要通过使用不断积累商誉来实现，注册商标本身并不能创造价值，为了尽可能遏制商标恶意抢注，减少浪费资源等行为的发生，我国规定了对于不以使用为目的的恶意商标注册行为，或连续3年无正当理由不使用商标予以驳回或撤销等法律制度。四是维护善良风俗。商标不仅是一个品牌名称，还承载传播文化和社会价值的功能，商标注册个性化表达不应突破社会道德底线，对刻意哗众取宠、博人眼球，违背社会道德风尚的商标注册申请应予依法驳回。厘清商标法所保护公共利益涉及的主要内容后，甄别商标注册申请人的个性化表达是否有违公共利益显得尤为重要，既要尊重体现私权的个性化表达，又要兼顾法律所保护的公共利益，需要平衡私权利益和公共利益两者之间的关系。
（二）商标注册违反公共利益表现形式认定难
《商标审查及审理标准》列举了 11 个方面的不良影响，主要从不利于社会主义道德风尚、滥用国家名称、损害种族尊严、有害宗教信仰等方面作了禁止性规定，比较全面解释了不良影响的表现形式，但司法实践中需要面对纷繁复杂不良影响情形，对其商标本身是否存在不良影响，不同的法官可能存在不同的认识和理解。在“叫个鸭子”商标争议案件中，对商标本身是否存在不良影响，以及是否对社会道德风尚造成不良影响存在着严重分歧。商标局、商标评审委员、一审法院均认为，这一注册商标内容格调不高，有不良影响 ；二审法院认为按照社会公众的通常理解，“鸭子”一词并没有不良影响 ；最高人民法院再审认定，“叫个鸭子”商标具有低俗暗示含义，故驳回北京味美曲香餐饮管理有限公司的诉讼请求。汉字本就博大精深，伴随着不断涌现的网络新词，再加上商标注册主体博人眼球的商业利益诉求，令人眼花缭乱的商标注册个性化表达层出不穷，如何判断此类个性化表达是否违反商标法所保护的公共利益，考验法官的智慧。司法审查不良影响条款的适用宜考虑时空、特定判断主体等因素，而这些因素的选取本身需要复杂的法律推理以及一定的社会生活阅历，因此，不同的司法审判人员由于选取不同的时空、判断主体会得出不同的司法结论，而这一结论本身并不当然就符合社会道德风尚。如在“叫个鸭子”案中，二审法院并未适用不良影响条款，而在特定的时期、特定的公众眼里，“叫个鸭子”明显具有低俗的暗示含义。当然，这一判断应基于特定的时空和判断主体来作出。
综上，商标注册个性化表达和公共利益之间的权衡、公共利益范畴、违反公共利益的表现形式、判断参照主体范围的确定等，这些复杂因素的结合必然导致不良影响条款正确和统一适用存在诸多难点。
三、不良影响条款的认定标准
（一）合理界定公共利益范围
合理界定公共利益的内涵和范畴是适用不良影响条款的关键，该条款属于禁止商标注册和适用的绝对事由，阻却的是有损公共利益的商标注册和使用行为。有损公共利益的行为是广泛的，没有特定对象，如果仅涉及损害特定主体的民事权益，则不能援引不良影响条款进行规制。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3 条对此予以明确，如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。公共利益并非私人利益的简单集合，而是从个人利益抽象出来的满足全体公共需要的利益。公共利益可以划分为国家利益、社会公共利益和社会群体利益。相较于前两者而言，社会群体利益具有不确定性，范围不宜确定，在特定的情形下群体利益可以上升为社会公共利益，但需严格审查，只有社会群体成员的全部或多数受到不良影响损害，才可能上升为社会公共利益范畴。较小规模群体、特定小众行业、普通商业性客户群体的利益不宜上升为社会公共利益。因此，判断是否有损公共利益从而适用不良影响条款应从严掌握，对于普通的侵害民事权益等损害一般群体利益的行为，不宜认定为损害社会公共利益，应通过其他法律程序寻求权利救济。
（二）依法严格审查商标标识本身
判断商标标识是否具有不良影响，首先应站在普通人的认知和理解角度上，从标识本身的通常含义和惯常用法上进行解释。法院宜从标识本身和构成要素进行审查，若标识构成的文字、图像等惯常用法都易让常人联想到低俗、侮辱、蔑视等不道德内容，应予适用不良影响条款。此外，应重点关注商标拟使用商品或服务的范围，并结合政治、历史、宗教、文化等因素对其解读，确定是否构成不良影响。一是标识本身就有一定的不良影响，其使用的商品或服务凸显了不良影响，此种情形下适用不良影响条款应无争议 ；二是标识本身并未给不特定公众造成任何损害或心理不适，仅少数特定群体认为有不良影响，这种情形下不宜认定为不良影响 ；三是标识本身并不具有不良影响，但其使用在特定商品或服务上则会产生“不良影响”；四是普遍认为具有不良影响的标识使用在特定商品或服务上，其不良影响会减弱或消除，此种情形也不宜认定为不良影响。因此，在司法实践中，一些标识可以直接从其本身判断是否具有不良影响，有些标识需要结合标识适用的商品或服务进行综合审查。
（三）主观恶意与否不影响不良影响条款的适用
不良影响条款是禁止商标注册的绝对事由，只要申请注册的商标客观上有不良影响，就适用不良影响条款，而不考虑当事人是否具有主观恶意。在“MLGB ”案中，尽管上海俊客公司陈述其对诉争商标的认识是积极向上的，亦在商品推广过程中将其宣传为“My life’s getting better”，但司法审查主要以社会普通公众对其认知的内容为审查基础。法院认为，尽管“MLGB”是外来词汇，但网络上已将其理解为低俗、不文明用语，从而认定“MLGB”符合不良影响的情形。司法应通过裁判指引弘扬和传承主流文化和社会价值观，坚决制止以打擦边球、博眼球等方式，用低俗、格调不高的标识迎合庸俗文化、低俗文化和媚俗文化的各类行为。
（四）不以实际发生不良影响为适用前提
不良影响条款的适用主要基于标识本身特征并结合使用的特定商品或服务进行综合判断，并不考虑该申请注册商标是否实际发生不良影响。很多商标尚在申请注册阶段，并未投入使用，更不能实际产生任何不良影响。认定是否构成不良影响，只要在商标注册阶段，依据对标识本身和使用商品或服务的审查，发现具有发生不良影响的高度盖然性即可，并不要求以实际使用为前提。如在“街霸”商标案中，申请注册商标由文字“街霸”构成，申请使用在计算机在线游戏、游戏厅服务等范围和服务上。但“街霸”二字常人容易理解为街头霸王或街头一霸之意，并非社会主流文化和社会价值认可的行为方式，若将其作为商标注册使用，容易助长不正之风，危害社会公共利益和秩序。此诉争商标并未通过审查，对社会的危害和公众的影响并未实际发生，但有高度的盖然性会发生，因此应适用不良影响条款，排除其作为商标使用的可能性。
（五）明确不良影响判断的参照主体和时间因素
商标也是一种传递信息的符号，不同的社会主体对同一符号必然会有不同的认识 ；每个信息的接收者，因不同的个人经验、社会阅历、价值观念等，同一信息在各自内心会形成不同的认识和结论。为了在具体判断过程中尽量降低判断主体个体差异所引起结论的振荡性，就需首先对拟制判定主体作出合理界定。商标法第十条并未明确判定主体的范围，从维护社会公共利益和公共秩序角度而言，将全体社会公众列为不良影响的拟判定主体较为合适，不应局限于诉争商标指定使用商品或服务的相关公众，避免理解出现以偏概全，导致在其他相类似指定商品或服务领域再次论证申请注册商标是否具有不良影响的情形，这将造成社会公共资源的浪费。此外，时间也是审查商标是否具有不良影响情形的重要审查因素。汉字所载的内涵与意义是与时俱进的，随着社会的进步发展，汉字也不断传承演进，特定的汉字在不同历史时期具有不同的政治、文化和宗教等方面的内涵。不良影响审查的参照时间点应是商标注册或核准之时。若在商标案件中，即使社会公众因文字使用的习惯和方式发生变化，导致注册商标内容被赋予了其他含义，除非赋予新的含义涉及低俗、违反社会道德风尚等新的情形，否则应尊重商标权利人的合理期待利益。
（六）依法分配不良影响的举证责任
在相关法律没有明确不良影响条款适用举证分配责任的情形下，应适用谁主张谁举证的规则，即在判断诉争商标是否具有不良影响之时，应由主张该事实成立的当事人承担举证责任。对商标本身文义的举证，可以借助词典、工具书等公开出版物的权威信息予以证明，对于商标文义解释之外的其他含义，可以基于普通人的生活经验和逻辑推理来举证，法院综合审查证据后确定是否适用不良影响条款。为了维护稳定的市场秩序，激发市场经济的活力，保障市场主体的合法权益，若仅是特定群体的内心认为诉争商标具有特定含义，而无确凿的证据，则不宜将其认定为具有不良影响的情形。这不仅是为了尽可能消除主观因素对司法预期裁判稳定性的影响，同时也是保护商标注册申请人合法权利的体现。
（七）依法加大违法商标惩治和执行力度
具有不良影响的商标注册被驳回后，申请人或其他市场主体可能在特定商品和服务上继续使用违法商标，通过低俗、哗众取宠的方式迎合受众低级趣味的倾向。对于此种违法行为，工商等行政管理部门应依法加大惩治力度。在“叫了个鸡”违法宣传案中，上海台享餐饮有限公司发布含有“叫了个鸡”等低俗用语、违背社会良好风尚的广告，而“叫了个鸡”最早是由言记（上海）餐饮企业管理有限公司于 2014 年和 2015 年，分别在第 29、35、43 类别中申请注册了商标，但均被以不良影响被驳回。工商管理部门以上海台享餐饮有限公司宣传广告内容违反广告法第九条第（七）项，广告不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚，对其作出停止发布广告、罚款 50 万元的行政处罚。法院对此类行政主体申请强制执行的案件，应依法加大执行力度，增加违法行为人的违法成本。此举将有效阻却因不良影响未被核准注册的无效商标在特定商品或服务上的继续违法使用，消除此类无效商标以低级趣味的方式破坏社会道德风尚。
结语：
不良影响条款的司法适用应权衡商标个性化表达与社会公共利益两者之间的关系，合理界定公共利益范畴是基本前提，确定商标本身是否具有违反社会公共利益的内容是关键。商标本身内容的司法审查应综合考量标识固有含义，参照判断主体范畴、时间因素等，从而确定是否适用不良影响条款。无论商标注册申请主体是否主观故意或是否发生实际不良影响，均不影响不良影响条款适用与否的司法认定。不良影响条款的正确适用，可以更好地发挥司法裁判引领社会道德风尚、维护社会公共利益的指引作用。
